Shopping Center Norte não abre hoje

O juiz Emílio Migliano Neto, da 7ª vara da Fazenda Pública da capital, cassou, na tarde desta terça-feira (4), liminar anteriormente concedida para suspender os efeitos de ato administrativo da Prefeitura de São Paulo, que determinava o fechamento do shopping Center Norte. O ato administrativo baseava-se no fato de que havia risco iminente envolvendo a edificação, que teria sido construída em cima de um aterro, gerando concentração de gás metano no subsolo.

De acordo com o magistrado, para determinar a existência e extensão dessa possível contaminação, há a necessidade de se fazer prova dos fatos alegados, o que não é permitido em mandado de segurança. "Nessa circunstância, forçoso concluir que a ação mandamental não reúne condições de procedência, cabendo ao impetrante, se querendo, buscar a tutela de seus interesses, por outra via judicial, em que seja compatível a dilação probatória", sentenciou.

Com base nesse fundamento, denegou a segurança e cassou a medida liminar concedida anteriormente.
Vejamos a íntegra da decisão:

Vistos etc

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Center Norte S/A – Construção, Empreendimentos, Administração e Participação contra ato dos Agentes Fiscalizadores do Departamento de Controle de Qualidade Ambiental da Secretaria do Verde e do Meio Ambiente do Município de São Paulo, objetivando, em suma, a suspensão dos efeitos do ato administrativo consubstanciados no auto de infração nº 9298, no termo de suspensão nº 1080, no auto de inspeção nº 2813, no auto de infração nº 9295 e no auto de intimação nº 9294, lavrados pelos referidos agentes contra a ora impetrante.

Todos esses atos administrativos estariam baseados no fato de que haveria situação de risco iminente envolvendo o denominado Shopping Center Norte, o qual teria sido construído em cima de um aterro de resíduos de origem diversa, inclusive material orgânico, gerando no seu subsolo a concentração de gás metano.

Sustenta a impetrante que vem adotando as medidas cabíveis para a solução do problema (mitigação dos riscos potenciais associados ao gás metano), sempre com a Supervisão dos técnicos da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – CETESB), e que em data de 28.9.2011 firmou termo de ajustamento de conduta preliminar com o representante do Ministério Público (fls. 69/73), e na ocasião, sempre contando com a assistência de técnicos da CETESB, foi concedido o prazo de 20 dias, para que a ora impetrante adotasse as providências cabíveis para "completar a instalação e dar início à operação de sistema de exaustão do subsolo nas 9 áreas já identificadas nos estudos apresentados"..

Por meio da decisão de fls. 254/256 foi concedida a medida liminar, a fim de suspender os efeitos dos atos administrativos, em especial a interdição total do imóvel da impetrante.

As fls. 260/293 a Municipalidade de São Paulo requereu a reconsideração da medida liminar sustentando, em suma, a ausência dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, afirmando que desde abril de 2011 a CETESB classificou a área ocupada pelo Shopping Center Norte como "área contaminada sob investigação", e desde então vem exigindo da ora impetrante estudos suficientes para determinar a existência e extensão dessa contaminação, sendo que desde dezembro de 2010 a impetrante vem adiando a entrega dessas informações. E, quando os estudos foram finalmente entregues, foi constatada a presença de gás metano acima dos limites inferiores de explosividade e limites inferiores de inflamabilidade (mínima concentração de vapores de combustível em mistura com um comburente, abaixo da qual não se produz a combustão) em 22 dos 29 poços subterrâneos instalados no subsolo do estabelecimento; que há necessidade da aplicação dos princípios da precaução e da prevenção; que inexiste direito líquido e certo, pois há necessidade de dilação probatória. Instruiu o pedido com os documentos de fls. 294/471.

Instado a manifestar-se o representante do Ministério Público opinou pelo acolhimento do pedido formulado pela Municipalidade (fls. 473/474).

A impetrante atravessa a petição de fls. 476/480, instruída com os documentos de fls. 481/565 informando as providências que vem adotando para solução do impasse, pugnando pela manutenção da medida liminar.

É o relatório do essencial.

Constata-se que a ação mandamental não é a via adequada para a almejada prestação jurisdicional.

Os fatos aqui expostos, embora graves, carecem de espeque probatório, daí não se poder tomá-los aqui em consideração favoravelmente à impetrante.

Segundo dispõe o inciso LXIX, do artigo 59, da Constituição da República, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

De outra parte, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (Hely Lopes Meirelles, “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data”, 12ª ed., Editora Revista dos Tribunais, págs. 12/13).

Como supra mencionado, o direito é líquido e certo quando há prova suficiente de sua existência no momento da propositura da ação, o que melhor analisando na atual fase cognitiva não é caso dos autos.

Percebe-se que a impetrante está preocupada em demonstrar que vem adotando de forma frenética as providências para solução de um impasse que era do seu conhecimento há algum tempo, e não que teve conhecimento no mês passado ou na semana passada.

Nessa circunstância, forçoso concluir que a ação mandamental não reúne condições de procedência, cabendo ao impetrante, se querendo, buscar a tutela de seus interesses, por outra via judicial, em que seja compatível a dilação probatória (TJSP, Ap. 120.654-5/8-00, 5ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Willian Marinho, v.u., j. 22.2.01), permitindo, inclusive, que o juiz da causa acompanhe todo o trabalho técnico mais de perto, inclusive com nomeação de um perito judicial de sua confiança, pois até agora teve que se conformar, na via estreita do mandado de segurança, com versões diametralmente opostas de engenheiros ambientais, que de um lado afirmam que não se corre o risco de explosão ou que se corre o risco de explosão no local.

Sabidamente, a ação mandamental não é meio idôneo para discutir a questão presente, em que se impõe instrução probatória, para aferir, mediante contraditório, a veracidade das alegações.

Assim, é de rigor a extinção do processo.

POSTO ISSO, denegando a segurança e casso a medida liminar.

A vencida arcará com o pagamento das custas e despesas processuais.

Indevida a condenação em honorários advocatícios (artigo 25, da Lei Federal nº 12.016 de 2009).

Expeça-se ofício, com cópia desta sentença, para conhecimento da autoridade impetrada.

P. R. I. C.

São Paulo, 04 de outubro de 2011.

EMÍLIO MIGLIANO NETO

(Juiz de Direito)

Fonte: Comunicação Social TJSP